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Apesar de prevista na legislação penal em apenas três ocasiões, a prisão preventiva sempre gera longas discussões quando envolve figuras públicas, como o ex-presidente Michel Temer (MDB), detido na quinta-feira sob a suspeita de receber propinas –seu pedido de habeas corpus deve ser julgado na próxima quarta-feira, na primeira turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Conforme o artigo 312 do Código de Processo Penal, uma pessoa pode ser presa antes de seu julgamento para que garanta a ordem pública/econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal. O uso do expediente pela Operação da Lava Jato é um dos principais temas do debate jurídico nos últimos cinco anos.

Na decisão que decretou a prisão de Temer, do ex-ministro Moreira Franco e de outras oito pessoas, o juiz Marcelo Bretas, responsável pela Operação Lava Jato no Rio de Janeiro, afirmou que privá-los de suas liberdades era uma tentativa de garantir a ordem pública. O magistrado acabou acatando o argumento do Ministério Público de que havia o risco de os membros desse grupo criminoso continuarem agindo. E também considerou que, caso as suspeitas de recebimento de recursos ilícitos fossem confirmadas, “estaremos diante de graves delitos de corrupção, peculato, lavagem de dinheiro e organização criminosa”.

Dois especialistas consultados pelo EL PAÍS se contrapõem quando analisam a decisão. Ambos não tiveram acesso à íntegra do processo, na análise que fizeram se embasaram no decreto de prisão firmado pro Bretas, cuja ordem foi cumprida na quinta-feira. O promotor Roberto Livianu, presidente do Instituto Não Aceito Corrupção, diz que a decisão de Bretas foi acertada. “Ao meu ver, a decisão está bem fundamentada, existe base jurídica para essa prisão”. Já o advogado criminalista e professor da Escola Paulista de Direito, José Carlos Abissamra, diz que o decreto do magistrado do Rio de Janeiro, não se baseia em provas, é “escandaloso”, uma “deturpação do direito” e acabará revertido em instâncias superiores. “Esse decreto vai ser considerado inidôneo, ou seja, sem fundamento. Vai acabar acontecendo que um tribunal superior vai derrubá-lo. A consequência disso é um desprestígio ao poder Judiciário, depois de um espalhafato feito.”

Outro ponto que vem sendo questionado sobre a prisão de Temer foi o momento em que ela ocorreu. Esse processo tramita desde 2015. E, na denúncia que embasou a prisão, a última movimentação ilegal feita pelos suspeitos teria ocorrido em 2017. Desde então, nenhum fato novo. “Nem tem contemporaneidade”, sustenta o professor Abissamra. Enquanto o promotor Livianu diz que a influência que Temer ainda exerce em seu partido justificaria a detenção preventiva. “Até a velhinha de Taubaté sabe que o Michel Temer é o homem mais poderoso do MDB. Foi presidente, deputado. Ele ainda tem muita interferência, sim”. Na decisão, Bretas ainda alegou que a "modernidade" poderia jogar em favor dos investigados. “No atual estágio da modernidade em que vivemos, uma simples ligação telefônica ou uma mensagem instantânea pela internet são suficientes para permitir a ocultação de grandes somas de dinheiro, como parece ter sido o caso”.

Tanto os defensores de Temer quanto de Moreira Franco reclamaram que ambos sempre estiveram à disposição da Justiça, que não tinham pretensão de fugir e que jamais teriam sido ouvidos neste processo até serem presos. Os dois especialistas também divergem sobre esse tema. “A lei não obriga ninguém a ser ouvido. O que o Temer queria? Ser recebido em uma carruagem, com tapetes vermelhos e bombons Lindt?”, provoca Livianu. Já Abissamra afirma que, nos dias de hoje, dificilmente alguém tentaria fugir para não responder a processos criminais. Ainda mais sendo personalidades públicas. Ele se baseia no parágrafo 3º do artigo 282 do Código de Processo Penal, que prevê que as partes deverão ser intimadas pelo juízo, “ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida [cautelar]”.

Sobre o momento em que as prisões ocorreram, os especialistas dizem que ele poderia ser diferente. Livianu afirma que esperava a prisão do ex-presidente ainda em janeiro, logo que ele perdeu a prerrogativa de foro em função de exercer um mandato (um dos processos sobre Temer desceu para a primeira instância em fevereiro, por decisão do Luís Roberto Barroso). Enquanto Abissamra acredita que, neste caso, era possível aguardar o julgamento dos suspeitos. Ele também reclama da diferença de tratamento que tem sido dado ultimamente a promotores/procuradores e a advogados, de maneira geral. “Não basta o Ministério Público dizer que fulano e sicrano são líderes de uma organização criminosa. Eles têm de provar. A defesa precisa ser ouvida. E nem sempre isso tem ocorrido”.