‘Perdão’ às empresas na Lava Jato é primeiro teste da Lei Anticorrupção

As empreiteiras investigadas na Operação Lava Jato, que apura esquema bilionário de corrupção em contratos superfaturados com a Petrobras, estão tentando trilhar um mesmo caminho rumo à absolvição, ou ao abrandamento de punições, por meio de polêmicos acordos de leniência firmados com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) em conjunto com o Ministério Público Federal. Três empreiteiras envolvidas no escândalo, a Toyo Setal, a Camargo Corrêa e a Andrade Gutierrez apostam nessa estratégia e, conforme o EL PAÍS apurou, pelo menos mais duas estão "em vias de", segundo informações dos advogados envolvidos nos casos. Eles, contudo, não revelaram os nomes de seus clientes.

A polêmica em torno dos acordos de leniência da Lava Jato está no fato da Corregedoria Geral da União (CGU) ter ficado de fora das negociações, o que pode colocar em xeque a eficácia da Lei Anticorrupção, sancionada em 2013, e garantir uma punição bem mais branda aos envolvidos do que a legislação prevê. Isso porque no Cade as empresas pagam multas e "se livram" dos processos administrativos contra crime de ordem econômica, como formação de cartel, previstos na Lei Antitruste. Já no MP, seus executivos conseguem abrandar a punição criminal, o que culminaria em redução de tempo de prisão ou até o direito a prisão domiciliar. Mas na CGU as companhias que respondem a processo por crime de corrupção contra a administração pública, previsto na Lei Anticorrupção, podem sair dessa sem pagar nada, no final.

Segundo especialistas em direito econômico e concorrencial, ouvidos pelo EL PAÍS, as empresas que já negociaram com os outros dois órgãos poderão recorrer à Justiça, alegando que já colaboraram com as investigações e já ressarciram a Petrobras pelo prejuízo causado, por meio de multas.                                                                         

Claro, são crimes diferentes: um é de cartel, outro é corrupção. Mas é importante ressaltar que são correlatos e que as punições da Lei Anticorrupção são quase idênticas às da Lei Antitruste. As duas preveem multa de até 20% do faturamento da empresa e inclusão no cadastro de inidôneas, impossibilitando as companhias de fechar contratos com a administração pública, por exemplo. Se a empresa já pagou uma multa pelo Cade, portanto, pode tentar anular na Justiça um novo pagamento de multa pela CGU.

"Os crimes são diferentes, mas estão correlacionados", explica o advogado Gabriel Dias, especialista em Lei Antitruste. Como não há precedentes para a Lei Anticorrupção, já que nenhuma empresa foi condenada até hoje com base nessa matéria, o entendimento da Justiça diante de uma apelação dessas não é possível de prever. Entretanto, há uma hipótese bastante forte, na visão do advogado. "No direito penal não é possível pagar duas vezes pelo mesmo crime. Quando se comete estelionato, você falsifica documentos. A pena para estelionato é maior do que para falsificação, então é ela que prevalece, embora a pessoa seja acusada pelos dois crimes", exemplifica. "Acredito que a mesma interpretação possa valer no caso da Lava Jato", complementa.

Procurados pela reportagem, tanto o Cade quanto a CGU informaram, por meio de nota, que os acordos de leniência negociados, seja com um ou com o outro órgão, referem-se a crimes diferentes e que, portanto, permitem a aplicação de penalidades separadamente. Um acordo não atrapalharia, em tese, o andamento do processo em outra instância. Inclusive, nenhum dos acordos de leniência com o Cade desobrigam as empresas de ressarcir integralmente a Petrobras pelos danos causados. Em teoria, o argumento é correto. Na prática, pode acontecer a hipótese levantada por Dias.

Insegurança jurídica

Na visão de Pierpaolo Cruz Bottini, especialista em direito penal e econômico do escritório Bottini & Tamasauskas Advogados, e professor da USP, a falta de articulação do CGU com o Cade e o MP ocorre porque a corregedoria não está conseguindo destravar a fila de acordos de leniência já solicitados pelas empresas da Lava Jato. Segundo o órgão, há seis pedidos em análise dentro da CGU. A corregedoria não informa oficialmente quem são essas empresas, mas seus nomes já se tornaram conhecidos pelo mercado: Engevix, Galvão Engenharia, OAS, UTC, Andrade Gutierrez e SOG Óleo e Gás - empresa do mesmo grupo da Toyo Setal, a TSPI.

Para firmar os acordos com a CGU também, segundo a Lei Anticorrupção seria necessário o aval do Tribunal de Contas da União (TCU). O órgão, contudo, não está colaborando, conforme afirmaram advogados das empresas solicitantes. "Há um desentendimento interno entre o TCU e a CGU", alega um advogado envolvido na defesa de uma empreiteira da Lava Jato, que preferiu não se identificar.

A advogada Juliana de Sá Miranda, da Tozzini Freire Advogados, pondera que "para garantir absolvição plena de uma empresa na esfera administrativa, a CGU precisaria estar envolvida nos acordos". "Nada impede que, eventualmente, uma empreiteira que tenha feito acordo com o Cade recorra na Justiça de uma multa aplicada pela CGU no futuro, utilizando o princípio do bis in idem (repetição de penalidade)", afirma, em concordância com Dias. A advogada ressalta, contudo, que na Lava Jato é tudo muito novo, sem precedentes, o que torna impossível de prever como o caso será tocado adiante na Justiça.

Divisão de delações

Somente a primeira empresa que procura o Cade para colaborar com as investigações pode firmar um acordo de leniência, beneficiando-se completamente do instrumento: isenção de pagamento de qualquer multa administrativa. Mas, caso o órgão entenda que outras delações trariam fato novo e imprescindível para as investigações, ele pode aceitar firmar outros acordos de leniência. Entretanto, as empresas beneficiadas terão somente suas penalidades atenuadas, como multas menores do que as previstas em lei. A responsabilidade penal dos executivos, seja para a primeira beneficiada, ou para a última, é negociada com o MP.

Na da Lava Jato, cada empresa está firmando acordos de leniência confessando participação em cartel de obras diferentes. Ou seja, as delações estão sendo "fatiadas" pelas empresas - é possível que estejam agindo em forma de "cartel" também nas confissões. O acordo com a Toyo Setal e a SOG Óleo e Gás, do grupo TSPI, foi o primeiro, firmado em abril deste ano com o Cade e o MP. As empresas confessaram conjuntamente contratos superfaturados de obras de montagem industrial da Petrobras. Já a Camargo Corrêa, a segunda a procurar os órgãos, conseguiu acordo de leniência em julho, assumindo culpa em contratos irregulares com a estatal de Petróleo e com empresas do setor elétrico, a Eletrobras e a Eletronuclear. A propina envolvia obras como Angra 3 e Belo Monte. A terceira da lista foi a Andrade Gutierrez, que firmou acordo no final de novembro, confessando participar de um esquema de corrupção envolvendo obras da Copa.

O advogado Walfrido Jorge Warde Júnior, especialista em direito comercial, pondera que os acordos de leniência são vantajosos para as empresas, mas isso não significa que sejam seguros. "O fatiamento do processo traz muitas inseguranças jurídicas para os envolvidos. O fato de uma empresa e de seus executivos terem se livrado de punição por um processo, não os eximes de responder administrativamente por outros, tanto no âmbito do Cade quanto no da CGU", explica. "Esse fatiamento pode fazer com que as multas se tornem uma história sem fim", complementa.

Ação do MP é polêmica

Em tese, os acordos de leniência só poderiam ser firmados com empresas que não respondem a processos administrativos, o que não é o caso de nenhuma das 29 empreiteiras investigadas na Lava Jato. A Petrobras abriu processo contra todas, que correm na CGU, para reaver os 6,3 bilhões de reais apurados como prejuízo no balanço da companhia, atribuídos exclusivamente ao esquema de corrupção da Lava Jato. 

Segundo notas divulgadas à imprensa pela Força Tarefa da Lava Jato, as multas que vem sendo aplicadas às empresas servem como ressarcimento a Petrobras. "É como um adiantamento de pagamento. Nada impede que seja cobrado dessas companhias novas multas por envolvimento em outros esquemas, além daqueles que foram confessados por elas, se novas irregularidades forem descobertas ao longo das investigações", afirma Gilberto Bercovici, professor de direito econômico da USP. Ele lembra que as delações, fatiadas, são o cerne desse problema. "Não temos uma visão do todo, de tudo o que aconteceu. O esquema é esclarecido com o adiantar das investigações", diz.

Para ele, os acordos de leniência que o MP tem feito, ainda que conjuntamente com o Cade não têm base legal para acontecer. "Com o Cade estão previsto na Lei Antitruste, mas com o MP não estão em lei nenhuma", alega. Os executivos estariam, na sua opinião, recorrendo ao MP para abrandar penas, reduzir tempo de prisão ou conseguir prisão domiciliar. Mas, em teoria, o MP não poderia assinar nenhum acordo de leniência, apenas termos de ajustamento de conduta.

Na visão dos especialistas, o MP está fazendo isso por conta de uma nova interpretação do órgão em torno da Lei de Improbidade Administrativa. "Em teoria, nem poderia ser chamado de acordo de leniência, mas na prática, ele está acontecendo", defende Bercovici. Qual é a vantagem para o MP participar desses acordos? Conseguir a confissão de culpa, que tem valor jurídico na hora da punição penal, a delação de outros envolvidos e adiantamento de multa para ressarcimento dos cofres públicos.

Um acordo de leniência, por si só, já é polêmico por abrandar a pena de empresas declaradamente culpadas por crime de ordem econômica. No caso da Lava Jato, são ainda mais controversos por minimizar a penalidade aplicada aos executivos envolvidos. Ainda assim, os juristas entrevistados defendem que esse instrumento é importante para a economia e para a sociedade, pois permite acelerar as investigações com as delações dos culpados. Punindo os executivos, afastando-os do cargo e ressarcindo o erário público com o pagamento de multas, evita-se que um determinado setor - e no caso da Lava Jato, de toda a economia brasileira - fique estagnado. Isso porque as empreiteiras envolvidas no escândalo são as principais executoras de obras públicas. Se elas deixarem de atuar, projetos de infraestrutura não saem do papel, prejudicando todo o país.