A violência de impor medidas fora da Constituição contra o aborto

Muitos já foram os debates publicados acerca da inconstitucionalidade da Portaria 2.282/2020 GM/MS, alterada pela Portaria 2.561/2020, que dispõe sobre o Procedimento de Justificação e Autorização da Interrupção da Gravidez nos casos previstos em lei, no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS). Inclusive, foram propostas, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, ações do controle concentrado de constitucionalidade (ADI 6552 e ADPF 737) questionando a adequação da medida aos parâmetros constitucionais.

Já havia, aliás, data de encontro marcado entre a medida e o Supremo. Este, todavia, foi adiado antes a edição de portaria mais recente (2.561/2020 GM/MS), editada em clara reação à propositura de demandas judiciais e de projetos de decreto legislativo. Ambas as portarias avançam sobre o protocolo para interrupção da gravidez em caso de estupro. Em clara deturpação da lei, na leitura conjunta e sistemática de ambas as portarias, o médico ainda é orientado a informar a polícia, o verbo imperativo dever prossegue ainda embora a expressão de obrigatoriedade imposta pela primeira portaria foi retirada.

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Pelo menos o ato de tortura que a portaria anterior submetia às vítimas foi excluído do malfadado artigo, que indicava que os médicos deveriam mostrar imagens do feto para a grávida. A nova portaria apenas requenta o que estava na anterior, em artimanha para adiar a merecida resposta que se exige às mulheres vítimas deste tipo atroz de violência.

Enquanto viger a aberração normativa que as referidas portarias traduzem é nosso dever lançar, vez mais, luz sobre a flagrante inconstitucionalidade.

As portarias, em especial àquela inicial, como ato administrativo, têm âmbito restrito, deveria servir para explicitação da lei e não poderia criar direitos e obrigações, sob pena de violar o princípio da legalidade, disposto na Constituição Federal, art. 5º, II. O Ministério da Saúde extrapolou seu poder regulamentar, sendo formalmente inconstitucionais ambas as portarias.

Implementada pelo Ministério de Saúde em 2009, a notificação das violências é compulsória quando houver suspeita ou confirmação de violência envolvendo crianças e adolescentes (Lei 8.069/1990), mulheres (Lei 10.778/2003) e idosos (Lei 10.741/2003). É uma comunicação interna no âmbito da Saúde Pública e como um instrumento de controle epidemiológico, que serve para a construção de perfis pelo Sistema de Informação de Agravos de Notificação (SINAN). Não é denúncia policial e difere da comunicação externa, que é destinada aos órgãos da rede de proteção (Delegacia da Mulher, Ministério Público ou Poder Judiciário, Conselho Tutelar, Conselho Municipal do Idoso, entre outros).

São, portanto, flagrantemente contrárias ao devido processo constitucional por exorbitar o dito poder regulamentar. Poderíamos parar por aqui, mas, na substância a inconstitucionalidade é ainda mais gritante porque as portarias reforçam estereótipos, que traduzem preconceitos de gênero, violando os direitos das mulheres e o corolário constitucional da igualdade constante do artigo 5º, inciso I da nossa Constituição.

O conteúdo, sequer dissimulado, por detrás das portarias reforça nosso contexto estrutural e institucional de violência contra a mulher; reproduz práticas discriminatórias ao fundar-se sobre estereotipias e discriminações de gênero, que acriticamente se reproduzem nos campos social, jurídico, político, econômico e cultural. Tais portarias têm efeito inibidor sobre o direito das mulheres ao acesso ao aborto legal e aos serviços de saúde sexual e reprodutiva. Tais atos ministeriais ofendem as mulheres e causam danos à coletividade ao reafirmarem a ideia da mulher honesta, que precisa provar sua conduta adequada aos costumes e não ser “promíscua”. Em que pese esta ultrapassada ideia tenha saído dos códigos, não saiu do mundo, e povoa a cabeça daqueles que insistem em reduzir a mulher à condição de subalternidade.

Se o estupro é um crime grave que viola a liberdade e a dignidade sexual das pessoas, o mínimo exigido do Estado é que atue para coibir a sua prática através de políticas públicas de combate às violências. Enfrentamento este que compreende políticas de prevenção, promoção, assistência às pessoas agredidas e responsabilização dos agressores.

As referidas portarias estão em descompasso com as políticas públicas de saúde e de enfrentamento à violência de gênero contra as mulheres violando, portanto, o direito à saúde das mulheres (art. 196 da Constituição) e as competências do SUS (art. 200 da Constituição). A assistência em saúde às pessoas agredidas era o campo onde as mulheres ainda encontravam alguma acolhida e no qual, ao menos, eram produzidos dados relativamente precisos para embasar políticas de atenção às mulheres. Condicionar a assistência em saúde à investigação criminal institucionaliza o controle penal dos direitos sexuais e reprodutivos.

Esses são apenas parte dos argumentos que sustentam as múltiplas inconstitucionalidades que exsurgem dos atos administrativos praticados pelo Ministério da Saúde. A nova portaria apenas dissimula a afronta constitucional, que já representa a primeira, e a prestidigitação que ela traduz deve ser veemente rechaçada para que as quase duas centenas de mulheres que são estupradas por dia neste país tenham seu encontro com a Justiça.

Melina Girardi Fachin é pós-doutora pelo centro de direitos humanos da Universidade de Coimbra (Portugal). Doutora em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Professora Adjunta dos Cursos de Graduação e Pós Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná (UFPR). Coordenadora do Núcleo de Estudos em Sistemas de Direitos Humanos (NESIDH) e do Centro de Estudos da Constituição (CCONS), ambos da Universidade Federal do Paraná (UFPR).

Sandra Lia Leda Bazzo Barwinski é advogada. Mestra em Direito pelo Centro Universitário Internacional UNINTER. Graduada pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC-PR). Co-coordenadora do Comitê Latino-Americano de Defesa dos Direitos da Mulher - CLADEM/Brasil. Vice-presidente da Presidente da Comissão de Estudos sobre Violência de Gênero da OAB/PR.